金桥法谈 | “投资”型受贿案的认定

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

引言

我们在上一篇文章（《金桥法谈 | “干股”受贿型案件的认定》）中曾经介绍了关于干股受贿案件中分红应当如何认定。司法实践中，为了躲避干股受贿的认定，部分行为人会通过向项目方出资，以此来证明分红确为投资所得而并非“额外赠予”。

然而，需要注意的是，并非“只要有出资行为”就一定会认定为真实投资。司法审判往往会结合出资的时间、出资的数额、出资的方式等等因素综合考量案件中的“出资”是否真实，并最终得出罪或非罪的结论。

以朱永林受贿案为例

案情

简介

朱永林原系湖州市吴兴区某镇政府机关工作人员，2005年起担任某乡副乡长，分管城建、土管工作。在任期间，生意人苏某有意向收购日月公司名下的日月城小区22号商务楼，为获得更大利润，苏某委请朱永林出面为公司谈价，最终确定价格为1280万元。日月公司与苏某约定，购房需付定金100万元，苏某与朱永林私下约定每人出资50%。2007年3月，苏某向日月公司先行支付了60万元的购房定金，2007年5月初，苏某与另一生意人邱某谈妥关于商务楼转手出售的交易，以邱某加价180万元的对价成交，2007年5月10日，朱永林向苏某支付了30万元的垫付定金，7月18日，苏某向日月公司缴纳了剩余的40万元定金。10月22日及11月1日，苏某分别向朱永林支付了20万元和30万元。2009年5月案发，朱永林被刑事拘留。

该案中“投资购房并享受分红”的行为是否构成受贿罪，曾经引发较大的争议，争议之处在于两点：

1

朱永林在此前曾受生意人苏某的委请与日月公司商定关于收购商务楼价格一事，是否应当认定为“经营、管理”？

2

朱永林在本案的“投资商务楼”项目中有实际出资30万元，其在商务楼出售后分得利润是否应当认定为贿款？

这两个争议并非是法律人空穴来风之争议，原因在于2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定：

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

意即国家工作人员构成合作投资型受贿，条件有二：一是国家工作人员无实际出资，二是国家工作人员未参与管理、经营，二者缺一不可。

如果认可了朱永林以商谈商务楼作为管理经营行为，以向苏某转账30万元作为出资，那么对朱永林“投资商务楼并享受分红”的行为，便无法以受贿罪进行定罪，只能定为违规。

最终，法院认为朱永林的行为并非“合法”的投资，而是以“投资”之名行受贿之实，其主要理由有两点。

1、朱永林与日月公司商谈收购价的行为，系朱永林利用自身的公职身份及职权争取较低的转让价格，是受贿犯罪中“利用职权为他人谋取利益”的构成行为，而并非所谓“管理、经营”行为。

案发时，朱永林任当地某乡副乡长，分管城建、土管等相关工作，而案发时，日月公司作为开发商对当地某地块正进行城建开发，朱永林作为分管副乡长，对城建开发项目有管理的职权，因此朱永林受苏某委请与日月公司商谈商务楼收购价格并非是平等地进行对价协商，本质是利用主管领导的身份和职权进行“压价”，而该“压价”行为本身便是受贿犯罪中“利用职权为他人谋取利益”的反应。

因此，朱永林接受委请进行收购款协商的行为，不仅不能认定为“管理、经营”，反而侧面证实了朱永林有实施利用职权为他人谋取利益的行为。

事实上，关于国家工作人员利用职务便利帮助私人企业解决经营问题是否认定为“参与公司的管理、经营”，在其他案件中也曾有过探讨。譬如，江苏省无锡市中级人民法院审理的须某甲（曾担任某市委常委、政法委书记、公安局长）涉嫌受贿罪一案中，便曾存在被告人须某甲是否参与公司管理、经营的争议。

实践中，如何判断国家工作人员是否真实参与公司管理、经营，主要从两方面来进行考虑：

1

国家工作人员是否在公司等营利性组织中实际履行组织、领导、监督、管理等职责，是否实际承担投资风险；

2

国家工作人员参与管理、经营是否独立于其职务，系其额外的体力、智力的付出。

国家工作人员与他人合作投资时，其身份具有双重性，兼具国家公职人员和民事投资主体身份。如果在合作投资中，国家工作人员利用职务上的便利为合作投资者及投资项目获得便利条件、解决纠纷，则所谓的“参与管理、经营”实际是利用职务便利为他人谋取利益，“参与管理、经营”不再具有独立性，也就不被法律认可。

2、朱永林的“投资”明显不需要承担任何风险便可享受巨额分红，不应认定为合法投资，应认定为受贿。

该案中，朱永林的30万元出资系其据以抗辩的最重要依据，然而，法院并未采信这一抗辩，其最根本理由在于，虽然苏某和朱某约定每人承担订金的50%，但实际上，朱某向苏某交付30万元是在苏某与邱某谈妥加价180万元转出商务楼后才发生的，也就是说，朱某转款30万元“出资”，本质上是参与了由苏某策划的一场“没有风险，只有利润”的“投资”，朱某在明显明确投资无任何风险却可以取得巨额利润时才向苏某转款30万元，不符合一般商业惯例中“投资”的本质，因此其从苏某处要回的投资款性质上属于非法收取他人财物，而所谓“利润”不应认定为“投资合法所得”，而应当认为非法收取的贿款。

上述案例被收录于《刑事审判参考》的第742号案例，其标题为“如何认定‘合作投资房产’名义收受贿赂”。通过本案案情，我们可以很明显地看出，朱永林的30万元出资行为，是对“干股行受贿”司法认定的一种规避，可见其躲避、抗拒纪检监察的态度。

实践当中，像朱永林案一样通过“打时间差”、“先谈好卖家再进货”的“规避风险方法”并不少见。在上文提到过的须某甲受贿案中，被告人须某甲的做法是由自己出面筹集资金，然后与行贿者合作收购目标公司的股权，日后由行贿者代为偿还资金，实质上也是想要伪造出“出资”的假象以应对纪检监察。

对于国家工作人员以本人或者亲属及其他关系人员名义，与他人合作开办公司或者进行其他合作投资的，出资的真实性是区分其犯罪与违纪的根本。如何辨别国家工作人员出资的真实性，最根本在于资金的实际来源，不论入股资金以何人名义支付，但究其根本在于资金的归属，由国家工作人员实际支付即使是以他人名义，也应当认定为国家工作人员的出资，反之，即使是以国家工作人员的名义支付，但资金来源于他人， 也不能认定为国家工作人员实际出资。

提问

那么，我们可以思考几个问题。

1

朱永林案中，朱永林在苏某谈妥邱某加价收购商务楼前，就先转账30万元给苏某以形成“事前出资”的流水证据，并由苏某另外提现30万元返还，是否就规避了本案中对非实际出资的认定？

2

如果朱永林除了接受委请与日月公司协商收购价款之外，对转手出售商务楼的项目有投入一定的精力进行规划与管理，那么是否就能规避本案中对“没有管理、经营，因此构成受贿”的认定？

3

须某甲案中，如果须某甲在实施受贿犯罪中，向行贿者打借条借钱偿还投资款，是否就会不被认定为受贿犯罪？

以上小问，值得思考。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

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